上海柏年律师在上海证券报发表文章：“红筹股回归 有法可依但细节不明”(2008-08-18)

作者：柏年律师    文章来源：本站原创    点击数：    更新时间：2008-8-22

红筹股回归 有法可依但细节不明
2008年08月18日      来源：上海证券报      作者：陈岱松 荣华

　　
 近年来，随着我国资本市场国际化进程的加快，有关红筹股回归的讨论也日趋激烈。但鉴于红筹股公司特殊的法律地位，对其回归过程中的一些问题仍需进行法律上的梳理。

“回归”具有法律可行性

《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。可见，《证券法》规制的是在中国境内发行和交易证券的行为。至于发行行为的主体，《证券法》并未予以规定，即《证券法》并未禁止境外公司在中国境内发行股票。根据“法未禁止即允许”之法理，红筹股公司在境内发行股票的行为是合法的。

至于发行股票的上市问题，2006年修订后的《证券法》将股票上市交易的决定权赋予了证券交易所。而《上海证券交易所股票上市规则》中并没有禁止境外公司在中国境内发行的股票在上证所上市的规定。深圳证券交易所的规定与上证所相同。因此，红筹股公司在境内发行的股票在境内上市交易也是合法的。

可见，不论是国家法律法规，还是证券交易所股票上市规则，均没有限制或禁止境外公司在境内发行股票并上市。因而红筹股回归具有法律上的可行性，而不存在实质性的障碍。

“回归”可采用三种模式
 
目前，红筹股回归主要有三种可行的方式，分别是发行CDR、联通模式、直接发行A股。

CDR（China Depository Receipt）是中国存托凭证的英文简称，发行CDR指在中国境外上市的公司先将部分已发行上市的股票托管在当地的托管银行，再由中国境内的存券银行发行CDR，在境内上市交易，以人民币交易结算，供境内投资者买卖。我国至今尚未有在境内发行CDR的先例。中国联通的上市发行模式，则是通过在中国境内设立一个纯粹以控股为目的的空壳公司作为在A股市场上发行新股的主体。该公司间接控股在香港上市的联通红筹股公司，从而达到红筹股公司间接回归的目的。直接发行A股即直接以红筹股公司为发行主体向境内投资者公开发行A股并上市。

“回归”遭遇“监管不明”

前已述及，红筹股回归在法律上具有可行性，不存在实质性的障碍。但尽管如此，仍有些细节问题有待解决。

首先，我国境内法律对于上市公司的监管基本上都是以《公司法》作为依据和蓝本的，而《公司法》仅仅调整境内公司的活动，对于境外公司则无任何规定。因此，在红筹股回归之前，尚需对红筹股公司的监管方式、监管内容、监管措施等方面制定相应的法规予以明确。

其次，由于目前我国仍实行外汇管制的政策，尤其是资本项目下人民币尚不能自由流通兑换，红筹股公司在境内筹集的人民币资金投向也是一个需要解决的问题。

只有解决上述问题，红筹股的回归才能尽快成为现实。